A liberdade energética adquirida em direito não pode ser submetida ao controle da ANEEL

A liberdade energética adquirida em direito não pode ser submetida ao controle da ANEEL

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É inegável que os atuais debates acerca da regulamentação da Aneel no mercado de geração distribuída têm provocado prejuízos incontáveis. E isso não só para o mercado, como também para os consumidores em potencial, que acabam adiando um lucrativo investimento diante da ameaça de pesadas taxas sobre seu patrimônio.

A maneira com que a Agência tem conduzido os debates e divulgado as informações repercute gravemente não somente no mercado da geração distribuída, mas na sociedade como um todo. Isso provoca insegurança jurídica e vai justamente em sentido contrário do que a ANEEL deveria fazer, que é proteger os interesses públicos no que tange a energia.

Nesse aspecto, talvez se possa questionar se a geração distribuída efetivamente pode ser considerada um interesse público. Em nossa Constituição Federal, mesmo que não se aborde o tema diretamente, temos um ponto muito importante no inciso XXXVI do art. 5º, que dispõe:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Ou seja: se nem uma lei formal, que passa pelos devidos procedimentos legislativos, é sancionada e promulgada, pode prejudicar o patrimônio jurídico de alguém, como poderia uma regulamentação da ANEEL, como a 482, ter esse poder?

Antes de mais nada, é necessário entender que existe uma hierarquia de normas, a saber:

  1. As normas constitucionais;
  2. As leis;
  3. E somente depois as regulamentações.

Isso quer dizer que as regulamentações são as de menor "força" das três. A autonomia de uma Agência reguladora, portanto, está subordinada a essa hierarquia de normas, assim como, é claro, à proteção do interesse público.

A referência que aqui se faz é acerca do posicionamento da ANEEL sobre os contratos já aprovados ou em aprovação nos termos da regulamentação em vigor – que, diga-se de passagem, beira a má-fé.

A proposta da Agência visivelmente desconsidera aspectos constitucionais básicos, bem como ignora o princípio do direito adquirido. O direito adquirido foi abordado conceitualmente pela Lei de Introdução ao Código Civil, hoje denominada “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro”, que define que "o direito adquirido alcança todo direito que o titular pode exercer, e aquele cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem".

Nesse sentido, quando se considera um projeto de geração distribuída apresentado para homologação junto à concessionária no tempo da resolução em vigência, o exercício daquele direito tem seu termo prefixado, e o bem é incorporado ao patrimônio jurídico do consumidor. Ou seja, esse direito, incorporado ao seu patrimônio com as regras vigentes no tempo do contrato, ninguém tira, nem mesmo a lei! Isso porque o ordenamento jurídico adota o que se chama de tempus regit actum, que significa que o ato é regido pela norma da época em que foi efetuado.

Portanto, é necessário frisar que, o fato de a ANEEL afirmar que os contratos resguardados pelo direito adquirido também sofreriam alterações caso aprovada a mudança, configura-se como um verdadeiro atentado contra a ordem econômica e a segurança jurídica.

Não é ousadia dizer, ainda, que existe uma responsabilidade civil com a qual a Agência deve arcar, sendo imprescindível que a reparação dos danos causados ao mercado de geração distribuída seja amenizada.

Por fim, a conclusão a que se chega é que a irresponsabilidade da Aneel nos debates sobre as mudanças na regulamentação, com a divulgação de informações frágeis e a omissão de conceitos indiscutíveis, como o direito adquirido, denota desvio de finalidade nas suas ações.

Mas nem tudo está perdido: o debate acerca da “taxa zero” ainda é possível, assim como a proteção de um mercado que representa a mudança da matriz energética no futuro.

O que necessitamos, nesse momento, é de uma agência pacificadora, e não incendiária, como o comportamento da ANEEL tem sido. O mercado está em completamente inseguro, com retração de investimentos e alta propensão de judicialização, tudo em função do comportamento infantil do órgão regulador. Devemos, cada vez mais, intensificar a cobrança e fazer com que este devaneio seja combatido fortemente por meio político e judicial. Acompanhe-me nesta luta!